Murat Öngel ile Hukuk Sosyolojisi IV

1- Toplumsal koşullar ile hukuk arasında nasıl bir bağımlılık vardır?

Hukukun sosyal bir olgu olduğundan hareket ettiğimizde toplumsal koşulların hukukun oluşumunda başat rolü üstlendiğini ifade etmek gerekir. Bir başka ifadeyle, hem hukuksal biçimlerin hem de hukukun içeriğinin ortaya çıkmasında toplumsal koşullar bir öncül halindedir.

Bu saptamayı yaptığımızda hukuk ile toplumsal koşulların bir dışsal belirlenim ilişkisi içinde olmadığını da ifade etmek gerekir. Toplum karmaşık bir içsel çelişkiler bütünü olarak karşımızdadır ve hukuk da bu bütünlüğün bir unsurudur. E. P. Thompson’ın ifadesi bu yönde açıklayıcı olabilir:

“Zira orada (History of Black Law, E.P. Thompson) hukukun kibarca bir “düzey”de durmadığını, her kanlı (bloody, lanet, y.n.) düzeyde bulunduğunu gördüm; üretim tarzıyla ve bizzat üretim ilişkileriyle birbirine geçmişti (mülkiyet hakları, tarımsal pratik yönetmelikleri olarak) ve aynı zamanda Locke’un felsefesinde de vardı; ideoloji kılığında yeniden ortaya çıkarak yabancı kategorilerin arasına hoyratça giriyordu; Tyburn tiyatrosundan ahlak dersleri çıkararak dinle dans ediyordu; siyasetin kollarından biriydi ve siyaset de onun koluydu; kendi özerk mantığının katılığına tabi akademik bir disiplindi; hem yönetenlerin hem yönetilenlerin öz kimliklerinin tanımlanmasına katkıda bulunuyordu; içinde alternatif hukuk nosyonlarının savaştığı bir sınıf mücadelesi alanıydı.” (Teorinin Sefaleti, s. 221-2)

Thompson, Althusser’e karşı kaleme aldığı bu eserinde hukukun Althusser tarafından yerleştirildiği “düzey”de olmadığını ifade ederken aynı zamanda hukukun toplumsal yaşamın tüm gözeneklerine bir şekilde nüfuz ettiğini de söylüyor. Daha önceki bir yazımızda da değindiğimiz şekilde farklı hukuksal biçimlerin ancak belirli bir üretim biçimi içerisinde ortaya çıkabilmesi, toplumsal koşulların burada öncül halinde ele alınması açısından iyi bir örnektir. Aynı zamanda, bu toplumsal koşullara müdahalenin de bir aracı olarak hukuku ele almak yine mümkündür, yine daha önceki bir yazımızda değindiğimiz kira artış oranları ve kira uyuşmazlıklarında zorunlu arabuluculuk düzenlemesine burada atıf verebiliriz. (bkz. http://www.nirvanasosyal.com/h-1744-murat-ongel-ile-hukuk-sosyolojisi-ii.html)

2- Hukuk kuralları hangi koşullaragöre değişiyor?

Toplumsal koşulların değişimi hukukun da değişimi anlamına gelebilir. Bu değişim hukukun ihlali olarak ortaya çıkabileceği gibi hukukun biçimsel anlamdaki değişimi olarak da söz konusu olabilir.

Hukukun ihlali her durumda bir hukuksal değişim anlamına gelmez. Örneğin ihlalin yaptırımla karşı karşıya bırakılması halinde, bir kuralın kapsamında olan ilişkinin o kuraldaki düzenlilik çerçevesinde korunmasının istendiği anlaşılabilir. Öngörülmüş bir yaptırımın ihlal durumunda düzenli şekilde uygulanmaması hali ise kural kapsamına giren ilişkilerin artık değiştiğini ve aslında ortada hukuksal bir değişimden de bahsedebilecek bir noktaya geldiğimizi bize gösterebilir. Benzer şekilde, yaptırımsız bırakılmış bir kuralın varlığı halinde (lex imperfecta) eğer o kuralda kapsama alınan ilişki süreklilik arz eden biçimde o kurala göre yürümüyorsa artık burada da bir hukuksal değişimden bahsedilebilir.

Hukukun biçimsel anlamdaki değişimi ise bir hukuk kuralının o kuralın değişmesi için öngörülen usullere uygun olarak revizyonudur. Parlamentonun Anayasa ve TBMM İçtüzüğün’deki usullere uygun olarak bir yasada değişiklik yapması gibi. Bir kurala yorum yoluyla başka bir anlamın verilmesi de biçimsel değişimin bir türü olarak sayılabilir. Bu durumun tipik örneği olarak akla gelen yargı kararları olacaktır ancak hukuksal düzenlemeleri uygulayan tüm makamlar aynı zamanda bir yorum faaliyetinde de bulunduğu ölçüde kurala farklı bir anlam vererek hukuksal değişimin bir parçası olma durumuna haizdir.

Laiklik ilkesinin serencamı bu değişimin farklı boyutlarını görebileceğimiz bir örnektir. İlk yazımızda da bahsettiğimiz gibi, Anayasa Mahkemesi’nin laiklik ilesine ilişkin iki farklı yorumunun olduğunu görebiliyoruz.

1989 tarihli kararında AYM, laikliğe ilişkin oldukça detaylı değerlendirmeler yapmaktadır. AYM’ye göre “[l]âiklik, ortaçağ dogmatizmini yıkarak aklın öncülüğü, bilimin aydınlığı ile gelişen özgürlük ve demokrasi anlayışını, uluslaşmanın, bağımsızlığın, ulusal egemenliğin ve insanlık idealinin temeli kılan bir uygar yaşam biçimidir. … Lâik düzende din, siyasallaşmadan kurtarılır, yönetim, aracı olmaktan çıkarılır, gerçek, saygın yerinde tutularak kişilerin vicdanlarına bırakılır. Böylece, siyasal yaşamın dayanağı bilim ve hukuk olur. Düşünce ve inanç alanlarının ayrılması dinin kutsallığına en uygun durumdur. Dünya işlerinin hukukla, din işlerinin de kendi kurallarıyla yürütülmesi ilkesi, batı demokrasilerinin dayandığı temellerden birisidir. / Lâik anlayış, devletin, göreviyle ilgili düzenlemelerinin salt günlük yaşamla ilgili olmasını gerektirdiği gibi içeriklerinin de mutlaka dinsel doğrultuda olmasını gerektirmemektedir. Dine uygunluğunun aranması, zorunluluğu yoktur. Düzenlemenin kaynağı din değildir. / … Lâiklik, dinsellikle bilimselliği birbirinden ayırmış, özellikle dinin, bilimin yerine geçmesini önleyerek uygarlık yürüyüşünü hızlandırmıştır. Gerçekte lâiklik din-devlet işleri ayrılığı biçiminde daraltılamaz. Boyutları daha büyük, alanı daha geniş bir uygarlık, özgürlük ve çağdaşlık ortamıdır. Türkiye'nin modernleşme felsefesi, insanca yaşama yöntemidir, insanlık idealidir. Lâik düzende özgün bir sosyal kurum olan din, devlet kuruluşuna ve yönetimine egemen olamaz. Devlete egemen ve etkin güç, dinsel kurallar ve gerekler değil, akıl ve bilimdir. Din, kendi alanında, vicdanlardaki yerinde, Tanrı-insan arasındaki inanış olgusudur. Kişinin iç-inanç dünyasının düzenleyicisi olan dinin, devlet işlerinde söz sahibi ve çağdaş değerlerle, hukukun yerine geçerek yasal düzenlemelerin kaynağı ve dayanağı olması düşünülemez.”

Bu değerlendirmede görebileceğimiz üzere AYM’nin anayasal laiklik ilkesine verdiği anlam dinin devlet yönetiminden dışlanması, dinsel düşünce ve inançların kişilerin vicdanlarına bırakılması, toplumsal yaşantının devletçe düzenlenmesinde dini yükümlülüklere değil akıl ve bilime yönelmesi zorunluluğudur. İlkenin hukuk devletiyle olan bağlantısını kurduğu yerde AYM aynı zamanda ulusal egemenlik ve laiklik arasındaki bağlantıya da önemli bir vurgu yapar:

“Devlet yönetiminde tüm düzenlemeler ancak hukuk kurallarına göre yapılır. Din kurallarına göre yapılan düzenlemeler hukuksal nitelik taşımaz. Din kurallarının kaynağı Tanrı'dır. ‘İlâhi istenç, (irade)’ tanrı buyrukları, din kurallarının başlıca dayanağıdır. Hukukun kaynağı ise, hukuku yaratan istenç olarak kendi ulusunun istencidir. Din, ulustan kaynaklanan bir değer olmadığından temelini ulusal istencin oluşturduğu bir düzende hukuk kaynağı sayılması olanaksızdır. Egemenliğin ulusta oluşuna dayanan hukuk düzeniyle tanrısal buyruklara dayalı ilâhi istenç arasında ilişki kurulamaz. Hukuk düzeni, dinsel düzeni dışarda bırakan, varlığını hukuktan alıp hukukla sürdüren devlettir. Egemenlik insana dayalıdır. Özünde insan değeri bulunan egemenliğin hukuksal biçimlenmeyle devlet gücüne dönüşmesi, hukuk devletinin uygar yapısını açıklamaktadır. Bu yapıyı etkileyecek olumsuzluklar, hukuk devleti ilkesini tartışma konusu yapar. Yasalar dine dayanamaz ve bağlanamaz. Yasalar ilkelerini dinden değil, yaşamdan ve hukuktan almazlarsa hukuk devleti niteliği zedelenir. … Egemenliğin bağsız koşulsuz ulusta olması ilkesi, dinde olmadığının kanıtıdır. Cumhuriyet, ulusal egemenliğin hukuksal biçimi olduğundan dinsel olguların etkisi dışındadır.” (AYM, E.1989/1, K.1989/12, 07/03/1989)

2012 tarihli kararda bu anlayışın değiştiğini görüyoruz. AYM bu sefer katı laiklik-özgürlükçü laiklik şeklindeki bir liberal ayrımı benimser. Bunlardan “… katı laiklik anlayışına göre din, bireyin sadece vicdanında yer bulan, bunun dışına çıkarak toplumsal ve kamusal alana kesinlikle yansımaması gereken bir olgudur. / Laikliğin daha esnek ya da özgürlükçü yorumu ise dinin bireysel boyutunun yanında aynı zamanda toplumsal bir olgu olduğu tespitinden yola çıkmaktadır. Bu laiklik anlayışı, dini sadece bireyin iç dünyasına hapsetmemekte, onu bireysel ve kollektif kimliğin önemli bir unsuru olarak görmekte, toplumsal görünürlüğüne imkân tanımaktadır. Laik bir siyasal sistemde, dini konulardaki bireysel tercihler ve bunların şekillendirdiği yaşam tarzı devletin müdahalesi dışında ancak, koruması altındadır. Bu anlamda laiklik ilkesi din ve vicdan özgürlüğünün güvencesidir.”

1989 tarihli kararda yer alan laiklik anlayışının bu ayrımdaki “katı laiklik” kavramına denk düştüğü görülebilir. AYM’nin burada 1989 tarihli kararında benimsediği bu yaklaşımdan dönerek artık “özgürlükçü laikliği” anayasal laiklik ilkesinin anlamı olarak kabul ettiğini karardan görebiliyoruz:

“Laiklik, devletin din ve inançlar karşısında tarafsızlığını sağlayan, devletin din ve inançlar karşısındaki hukuki konumunu, görev ve yetkileri ile sınırlarını belirleyen anayasal bir ilkedir. Laik devlet, resmî bir dine sahip olmayan, din ve inançlar karşısında eşit mesafede duran, bireylerin dini inançlarını barış içerisinde serbestçe öğrenebilecekleri ve yaşayabilecekleri bir hukuki düzeni tesis eden, din ve vicdan hürriyetini güvence altına alan devlettir. Devletle dinin ayrılığı, din ve vicdan hürriyetinin bir gereği olmanın yanında, dinin siyasi müdahalelerden korunması ve bağımsızlığını sürdürmesi için de gereklidir. / … Bu anlamda laiklik, devlete negatif ve pozitif yükümlülükler yüklemektedir. Negatif yükümlülük, devletin bir dini ya da inancı resmî olarak benimsememesini ve bireylerin din ve vicdan hürriyetine zorunlu nedenler olmadıkça müdahale etmemesini gerektirmektedir. Pozitif yükümlülük ise devletin, din ve vicdan hürriyetinin önündeki engelleri kaldırması, kişilerin inandıkları gibi yaşayabileceği uygun bir ortamı ve bunun için gerekli imkânları sağlaması ödevini beraberinde getirmektedir.” (AYM, E.2012/65, K.2012/128, 20/09/2012)

Böylece laiklik artık bir çağdaşlaşmanın, ulusal egemenliğin, hukuk devletinin, akıl ve bilimin egemen olması değil, kişilerin din özgürlüklerinin sağlanması anlamına gelen bir ilke haline dönüşür. Görüldüğü üzere burada anayasal bir ilkenin anlamının yargısal yorumla değişmesi söz konusu olmuştur. AYM’nin 2012 tarihli kararında anayasaya aykırılığını incelediği düzenlemeye göre “'Kur'an-ı Kerim've'Hz. Peygamberimizin Hayatı'dersleri ortaokul ve liselerde isteğe bağlı seçmeli ders olarak okutulacaktır. Laikliğe verdiğimiz anlamın 1989 kararındaki gibi olması halinde bu biçimsel değişikliği hukukun ihlali anlamına geldiğinden bahsetmemiz gerekecekti. Ancak bu yeni laiklik yorumu ile bu biçimsel değişikliğin anayasaya aykırı olmadığı sonucuna varıyoruz.

Laikliğin anlamının değişmesi toplumsal yaşamı dinselleştirme yönündeki eğilimlerin bir uzantısı olarak okunmalıdır. 2012 tarihli karardaki anlayışın artık bu dönemde hegemonik bir hale gelmesi laikliğin anayasal düzeydeki anlamının da değişmesini sağlayan başat faktör olarak görülebilir.

3-Hukuk toplumsal yaşamı nasıl etkilemektedir?

Hukuk toplumsal ilişkilerin düzenliliğini kapsama aldığı kadar toplumsal ilişkilerin belirli bir şekilde değişimi için bir araç olarak da kullanılabilir. Bunun ilk kısmından hem bu yazımızda hem de daha önceki yazılarımızda bahsetmiştik, bu sefer hukukun bir değişim aracı olarak nasıl kullanılabileceği üzerinde kısaca durabiliriz. Bu sefer de “Türk hukuk devrimi”ni örnek olarak ele alalım.

Cumhuriyetin ilanıyla beraber -daha öncesinde benzerini Tanzimat döneminde gördüğümüz- bir resepsiyon-iktibas süreci dikkat çeker. Bu “Türk hukuk devrimi” süreci, Avrupa’daki bazı temel yasaların çevrilerek Türk kanunu olarak kabul edilmesine dayanıyordu. Bu sürecin Türkiye’ye özgü olmadığını belirtmek gerekir, örneğin Meiji Restorasyonu ile hızlı bir biçimde sanayi kapitalizmine geçen Japonya’da da Fransız Medeni Kanunu’nun hukuk okullarında 1872 yılından beri öğretildiği, hukuk uygulamasındaki prensiplerin Fransız hukukuna bakılarak çıkarıldığı bilinmektedir.

1926 tarihli Medeni Kanun ile Borçlar Kanunu İsviçre Medeni Kanunu ve Borçlar Kanunu’nun Fransızca metinlerinden tercüme edilmiştir. Yine diğer temel kanunlardan Ceza Yasası İtalya’dan, Ceza Usul ve Medeni Usul yasaları ise Almanya’daki yasalardan tercüme edilmiştir. İdare hukukuna ait temel bir yasa olmasa da idare hukukunun kavram ve kurumları Tanzimat döneminden bu yana Fransız hukukundan etkilenmiştir; bu anlamda Fransız anlayışının Türkiye’de geçerli olduğunu söylemek yerinde olacaktır. Ticaret Kanunu açısından durum biraz daha farklıdır; II. Meşrutiyet döneminde, 1850 tarihli Ticaret Kanunnamesini tadil amaçlı yapılan çalışmalar ile hazırlanan kanun taslakları Cumhuriyet döneminde yeniden ele alınmış ve bunlar Medeni Kanun ile aynı gün TBMM’de kabul edilmiştir. Sonrasında, 1929 yılında ticari senetler ile deniz ticaretine ilişkin hükümler sırasıyla La Haye Konferanslarında kabul edilen“Reglement Uniforme” ile Alman Deniz Ticareti yasası ve Alman Bayrak yasasından tercüme edilerek bu yasaya eklenmiştir.

Bu dönemde, özellikle Medeni Kanun’un iktibasında Türk milletinin "ulusal ve sosyal ihtiyaçları”na bu kanunun uyup uymayacağı tartışması da yapılmıştır. Mahmut Esat Bozkurt, bu eleştirilere şöyle cevap veriyor: “[Bundan öncesinde] takip olunan metotları aşağı yukarı şöyle idi. Mesela İmam-ı Hanbeli sözüyle Alman Medeni Kanunu’nu, sonra İmam-i Şafi yorumuyla Fransız Medeni Kanunu’nu ve yine İmam-ı Azam veya Ebu Yussuf veyahut İmam-ı Maliki sözleriyle İsviçre Borçlar Kanunu’nu uzlaştırmak ve bu suretle güya Türk ulusuna uygun bir kanun vücuda getirmek!! Ve netice ne oldu bilir misiniz? Adliye Vekaleti’ne mesailerinin mahsulü olarak hiçbir şey verememek oldu!.. Ve bu pek tabii bir neticeydi. Çünkü modern hayat icaplarıyla bundan bin kadar sene evvelki hayat icaplarını birbirine karıştırmak, havanda su dövmek kabilinden bir şey olurdu. Zamanımızda şu veya bu milletin hususi ihtiyaçları bahse konu değildir. Medeni camiaya dahil milletlerin ihtiyaçları arasında fark yoktur. Medeniyetin ana hatları bütün milletler için birdir. Medeni camiaya dahil milletler bir aileye benzerler. Bir ailenin ihtiyaçları değil, ihtiyacı vardır. Pek ufak tefek ihtiyaç farkı olsa bile bu bir teferruattır ki kardeşler arasındaki huy farkına benzer.” Mahmut Esat bu sözlerin ardından Medeni Kanun’da da bu “huy farkları”nın dikkate alındığını belirtir ve İsviçre’de evlenme için 20 yaşın dolması aranırken bunun Türkiye’de kız için 17, erkek için 18 olarak belirlendiğini örnek olarak göstermektedir. (Toplu Eserler III, s. 333)

Türk hukuk devriminin “muasır medeniyetler seviyesine ulaşma”da önemli bir aşama olduğu açık. Eğer Genç Cumhuriyet “medeni camia”nın bir parçası olacaksa halkın da bu camiada uygulanan kurallarla yönetileceği bir düzenin kurulması gerekir. İktibas süreci bu anlamda geçmişten bir kopuş, yeni bir düzenin parçası olmak anlamına gelecektir. Bu da hukukun toplumsal yaşamı belirli bir yöne doğru sevk etmek adına nasıl mühim bir enstrüman olarak kullanılabileceğini bize göstermektedir.

Yorumlar (0)