Murat Öngel ile Hukuk Sosyolojisi II

Kendinizden bahsedebilir misiniz?

Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nden mezunum, halen aynı üniversitede Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalında, anayasa hukuku alanında doktora çalışmalarıma devam ediyorum. 2011 yılından bu yana da TOBB Ekonomi ve Teknoloji Üniversitesi’nde Anayasa Hukuku Araştırma Görevlisi olarak çalışmaktayım.

1. Hukukun toplumsal yaşamdadoğuşuna değinir misiniz?

Bu soruda belki de ilk akla gelen Marx’ın, Katkı’nın önsözündeki meşhur paragrafı. Anımsayalım: “Varlıklarının toplumsal üretiminde, insanlar, aralarında, zorunlu, kendi iradelerine bağlı olmayan belirli ilişkiler kurarlar; bu üretim ilişkileri, onların maddi üretici güçlerinin belirli bir gelişme derecesine tekabül eder. Bu üretim ilişkilerinin tümü, toplumun iktisadi yapısını, belirli toplumsal bilinç şekillerine tekabül eden bir hukuki ve siyasal üstyapının üzerinde yükseldiği somut temeli oluşturur. Maddi hayatın üretim tarzı, genel olarak toplumsal, siyasal ve entelektüel hayat sürecini koşullandırır.”

Buradaki fikir açıktır: Hukuksal olan, üretim ilişkilerinin oluşturduğu maddi temel üzerinde yükselir. Bu anlamda hukuk kendini toplumdan soyutlayan şekilde özerk bir varlığa da sahip olmaz. Bunu bir karşıtlık üzerinden okuyalım: 19. yüzyıldan itibaren analitik hukuk felsefesi, hukuksal olanı devletin koyduğu ve uyulmasını garanti altına almak adına bir maddi yaptırım dizgesine bağladığı kurallardan ibaret gördükçe aslında hukukun devletin söylediği şeyden başka bir şey olmadığını savunmuş olur. O halde devlet organları arasında hukukun ne olduğunu belirlemeye yine hukuk tarafından yetkili kılınan organ ve ajanların bağımsız iradesinin hukuk olduğuna ilişkin bir yaklaşım burada açığa çıkmaya başlar. Hukuka dışsal olan unsurlar dışlanır, hukukun oluşumu, normların normlardan türemesine ilişkin bir kapalı devrede görülür. Böylesi bir dizgede ise hukukun toplumsal üretim ilişkilerinden temelini alması fikri ortadan kaybolur ve genel olarak norm koyuculuk faaliyeti iradeci bir hale bürünür. Kaynağı belirsizleşir.

Örneğin: Hak sahibi olan ve borç altına girebilen özgür “kişi” üzerine bina edilen hukuk düzeni kapitalizmle ortaya çıkar ve bu üretim biçimi içerisinde ancak anlamlı hale gelir. Kişi kategorisi, herhangi bir bağımsız iradenin toplumsal gelişmeden yalıtılmış şekilde ortaya koyduğu bir hukuksal kavram değildir. Hukukun toplum içindeki oluşumu devlet üzerine olan toplumsal mücadelenin şekillendirdiği ölçüde hukukun devlet tarafından söylenmesine ilişkin boyuta da anlam kazandırır. Toplumsal mücadeleler, hukukun içeriğinin belirlenmesine ilişkin bir mücadeleye de dönüşür. Bir başka ifadeyle, hukuksal olana dair içeriğin belirlenmesi devletin bir şeyi hukuk olarak tanımasına ilişkin bir mücadele haline de gelir.

2. Hukukun toplumsal yaşam üzerineetkisine değinir misiniz?

Bunu doğrudan doğruya bir örnekle açıklayabiliriz

Türk Borçlar Kanunu’na 8 Haziran 2022 tarih ve 7409 sayılı kanunla eklenen Geçici Madde 1 ve bu düzenlemenin süresini uzatan, 14 Temmuz 2023 tarih ve 7456 sayılı kanunla eklenen Geçici Madde 2 düzenlemelerine göre “2/7/2023 ila? 1/7/2024 (bu tarihler dâhil) tarihleri arasında yenilenen kira dönemlerinde uygulanacak kira bedeline ilişkin anlaşmalar, bir önceki kira yılına ait kira bedelinin yüzde yirmi beşini geçmemek koşuluyla geçerlidir. Bir önceki kira yılının tüketici fiyat endeksindeki oniki aylık ortalamalara göre değişim oranının yüzde yirmi beşin altında kalması halinde değişim oranı geçerlidir. Bu kural, bir yıldan daha uzun süreli kira sözleşmelerinde de uygulanır.”

Hükme göre eğer ki yıllık tüketici enflasyonu %25’in altında kalırsa bu dönemde yenilenen kira sözleşmeleri açısından bu sayı geçerli olacak, aksi halde enflasyonun oranından bağımsız olarak konut kiraları en fazla bu oranda artabilecektir. Bunu 28 Mart 2023 tarih ve 7445 sayılı kanunla Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’na eklenen m. 18/B düzenlemesiyle birlikte okumamız yerinde olur. Bu maddeye göre kira bedelinin de dahil olduğu bazı kira ilişkisinden kaynaklı uyuşmazlıklarda dava açılmadan önce zorunlu arabuluculuk şartı getirilmiştir.

Kira artış oranına ilişkin düzenlemenin hem kira artış oranlarının enflasyona etkisinin sınırlandırılması, hem de yüksek enflasyon döneminde özellikle büyük şehirlerdeki barınma krizine karşılık olarak kiracıları korumaya yönelik olduğu düşünülebilir. Kira sözleşmesinin yenileme döneminde kiracılar %25’lik bir kira artışı yaparak sözleşmenin devamını sağlayabilirler. Bunun emredici bir kanuni düzenleme olduğu dikkate alındığında ev sahiplerinin kiracıları kanunda belirtilenden daha yüksek bir artış oranına hukuken zorlama şansı yoktur. Buna rağmen, uyuşmazlık çıkması durumunda zorunlu arabuluculuk şartı ile kiracının yasal güvencelerinin zayıflatılması gibi bir durumu da açığa çıkartır. Anayasa Mahkemesi’nin Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun anayasa aykırılığını incelediği kararında şöyle bir ifade yer alır:

“Arabuluculuk, tarafların sorunlarını kendilerinin çözmesini amaçlayan gönüllülük esasına dayanan dostane bir çözüm yolu olup bir yargılama faaliyeti değildir. Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri, uyuşmazlıkların çözümünde yargısal yolların yanında yer alan ve tarafların istemleri halinde işlerlik kazanan, esas itibarıyla ilişkilerin koparılmadan sürdürülmesini ve adil bir karardan ziyade, her iki tarafı da tatmin edici bir çözüme ulaşılmasını hedefleyen yöntemler bütünüdür.” (abç)

Bir yandan kiracıları korumaya yönelik bir emredici düzenleme yapılırken bir yandan da temel mantığında tarafların “pazarlığı”na yönelik bir uyuşmazlık çözüm mekanizmasının kira uyuşmazlıkları için dava açmadan önce tüketilmesi gereken bir yol haline getirilmesindeki çelişki açıktır. Kiracıların bir yandan korunması bir yandan da sağlanan korumanın arabuluculuk ile aşındırılması, farklı grupların beklenti ve taleplerinin hukuksal mekanizmalarla nasıl yönlendirilebileceğini gösterir. Yani kiracılar, yasada belirtilen oranın üzerindeki bir artışı kabul etmeyen ev sahibinin kira bedeline ilişkin bir dava açması durumunda arabulucu önünde kanunda belirtilen orandan daha yukarıda bir artışa razı olabilmesi için adeta zorla arabuluculuk masasına oturtulmaktadır. Böylece kiracıların yargısal koruma yerine ev sahibinin isteklerine rıza gösterebileceği bir ortam yaratılmaktadır.

3. Bilim olarak hukuk sosyolojisinin önemine değinir misiniz?

Hukuk sosyolojisi, hukuku bir toplumsal olgu olarak kavrayarak incelemeyi amaçladığı ölçüde hukukun daha ziyade uygulamaya dönük, dogmatik çalışma biçiminden farklılaşır. Bu alanda esas olarak amaçlanan yürürlükteki hukuk kurallarının bilinmesini, somut bir olayda hangi hukuk kuralının uygulanacağının tespitini yapmaktır. Bu da mantık ve muhakeme ile gerçekleştirilir, toplumsal ilişkilerden türemiş olsa da hukuksal olarak ifadesini bulan kavramlar sınıflanır ve somut olayların çözümü için bir çerçeve içinde çalışılır.

Bu farklılık da hem hukukun toplumsal kaynaklarını açığa çıkarmaya, hem de pozitif hukukun gerçek uygulamasını incelemeyi amaçladığı yerde ortaya çıkar. Bir örnek verelim: Türk Medeni Kanunu’nun 118. maddesine göre nişanlanma evlenme vaadiyle olur. 122. maddede ise nişanın sona ermesi durumunda verilen hediyelerin iadesi düzenlenmiştir: "Nişanlılık evlenme dışındaki bir sebeple sona ererse, nişanlıların birbirlerine veya ana ve babanın ya da onlar gibi davrananların, diğer nişanlıya vermiş? oldukları alışılmışın dışındaki hediyeler, verenler tarafından geri istenebilir.Hediye aynen veya mislen geri verilemiyorsa, sebepsiz zenginleşme hükümleri uygulanır.”Düzenlemedeki “alışılmışın dışındaki hediye” kavramı müphemdir, örneğin bunu Yargıtay şöyle somutlaştırır: "Alışılmış (mutad) hediyelerden kasıt giymekle, kullanmakla eskiyen ve tüketilen eşyalardır. Kural olarak giymekle, kullanılmakla eskiyen ve tüketilen (elbise, ayakkabı vs. gibi) eşyaların iadesine karar verilemez.”

Toplumsal bir ilişki olarak nişanlanma, TMK tarafından hukuki biçime kavuşturulmuş ve “evlenme vaadiyle olacağı” kabul edilmiş; nişanlanmanın evlenmeye zorlama anlamına gelmeyeceği ifade edilmiş ve nişanın bozulması sebebiyle yaptırıma (tazminata) hükmedilmesi ve nişan hediyelerinin iadesi hukuki bir biçim almıştır. Kanun, nişanlanma şeklindeki toplumsal ilişkiyi yalnızca“evlenme vaadi” olarak tanımlamıştır; buna karşın toplumsal olarak evlenme vaadi haricinde bir sebeple de nişanlanmak mümkündür. Oysa nişanlanmanın neden evlenme vaadiyle olduğuna ilişkin soru dogmatik bir hukuk çalışması açısından önemsizdir. Evli olan kişinin bir başka kişiyle nişanlanmasına ilişkin olarak Yargıtay’ın “… Gerçekte evli olan birisi bir başkasıyla yeniden nişanlanma akdi yapamaz. Şayet yapılmış ise, yapılan bu akit geçersiz olup, yasal anlamda nişan akdi olarak kabulü olanaksızdır.” şeklindeki değerlendirmesinde nişanlılık bir sözleşme olarak nitelenmiş, bunun geçerlilik şartı olarak hükümde evlenme amaçlı olmasının yazılı olduğuna ilişkin düzenlemeye göre bir sonuca varılmıştır.

Hukukun dogmatik çalışma yönteminde bu kuralların anlamı, neyi kapsayıp neyi dışarıda bıraktığı ve somut uyuşmazlıklar açısından nasıl yorumlanması gerektiği çalışılır ve bunun ötesine geçilmez. Hukuk sosyolojisinin sahasında ise neden nişanlanmanın evlenme vaadiyle olduğuna ilişkin bir düzenlemenin yapıldığı, nişanlanmaların toplumsal yaşamda gerçekten de evlenme vaadiyle mi yapıldığı, bunun hangi sebeple bir “sözleşme” olarak nitelendirildiği, bunun bir sözleşme olarak nitelendirilmesinin nasıl bir arka planı olduğu, “alışılmış hediye” tanımının toplumda gerçekten de Yargıtay’ın söylediği gibi mi anlaşıldığına benzer sorulardan yola çıkarak bir çalışma gündemi belirlenir. Bu da gerek kağıt üzerindeki kuralların etkinliği, gerekse bunların toplumsal kökenini anlayabilme adına bize dogmatik hukuk çalışmalarının sağlaması mümkün olmayan bir bakış kazandırır.