Murat Öngel İle Hukuk Sosyolojisi Üzerine III

1. Bilimolarak hukuk sosyolojisiniaçıklar mısınız?

Hukuk sosyolojisi açısından ele alındığında, hukuk bir “sosyal olgu” olarak karşımıza çıkar. Yani hukuk toplumsal gelişim sürecinde ortaya çıkar ve toplumsal yaşam üzerinde etki doğurur. Teknik hukukçuluk veya dogmatik hukuk bilimi, hukuku bir kurallar bütünü olarak kavrar ve kuralların (hukuksal) anlamlarını açıklama, somut bir durumda hangi kuralın uygulanıp uygulanmayacağını tespit etme şeklinde bir faaliyet yürütür. Hukukun dogmatik çalışma yöntemi ile hukuk kuralı olarak kavranan şey, örneğin Anayasanın 48. maddesindeki “Herkes dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahiptir.”; Türk Borçlar Kanunu’nun 1. “Sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulur.”; İş Kanunu’nun 8. maddesindeki “İş sözleşmesi, bir tarafın (isçi) bağımlı olarak is? görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.” şeklindeki düzenlemelerin çeşitli somutluklardaki anlamlarıdır. Bu yöntemde “neden” böyle bir hürriyetin olduğu, herhangi bir sözleşmenin kurulması için “neden” iradelerin uyuşması gerektiği; bir toplumda kurulan sözleşmelerin “gerçekten de” iradelerin uyuşmasıyla mı ortaya çıktığı, yoksa kişilerin hangi zorunluluklar sebebiyle iradelerinin ortaya çıkmak durumunda kaldığı gibi sorular yanıtsız bırakılır.

Hukuk sosyolojisi ise hukuku toplumun bir ürünü ve toplumsal yaşamı şekillendiren bir dizge olarak ele aldığı sürece bu soruların cevaplanmasında yol gösterici olur. Burada kullanılan yöntemler de artık farklılaşmış olur. Örneğin çalışma ve sözleşme kurma “herkes” için tanınmış bir hürriyet olsa da bunun yurtta hukuka aykırı şekilde bulunan bir yabancı ile bir vatandaş açısından aynı şekilde kullanıldığını söylemek mümkün olmayacaktır. Buradaki farklılığı sosyal bilimlere ait yöntemlerle açıklamak gerekecektir ki bu da hukuk sosyolojisinin bir bölümünü oluşturur. Aynı zamanda teorik olarak da teknik-hukuksal çalışma yönteminin dışında bazı açılımlar getirmek de alanın başka bir sahasını oluşturur. Örneğin iş sözleşmesinin neden ayrı bir sözleşme türü olarak ortaya çıktığını ve bunun niçin Borçlar Kanunu’ndaki hizmet akdinden farklı bir düzenlemeye konu edildiği sorusunu teorik açıdan da cevaplamamız mümkündür. Bu da dogmatik hukukçuluktan ayrılan şekilde hukuk sosyolojisinin sahasından ele alınabilecek bir problem olarak karşımıza çıkar.

2. Avukatların yargıçlarınkısaca hukukmensuplarının hukuk sosyolojisiiçinde yeri ve önemi nedir?

Uygulamacı hukukun oluşumunda aktif rol üstlenir. Bunların yaptıkları faaliyetin toplumsal olarak nasıl koşullandığını anlayabilmek için dogmatik hukukun yöntemleri bize pek yardımcı olmayacaktır. Hukuku uyuşmazlık çözümü boyutuyla ele aldığımızda hakimlerin avukatlara nazaran daha ön plana çıktığı söylenebilir, bu durumda hakimlerin belirli konularda neden belirli bir şekilde karar verdiğini sorgulamaya başladığımız zaman artık hukuk sosyolojisinin sahasına girmişiz demektir. Örneğin, Eylem Ümit Atılgan, Türkiye'deki İç Hukuk Kültürü Üzerine Sosyo-Hukuki Bir Araştırma: Haksız Tahrik Kararlarında Eril Tahakküm Kodları başlıklı kitabında hakimlerin, Türk Ceza Kanunu’nun 29. maddesinde yer alan ve ceza sorumluluğunu azaltan nedenlerden birisi olan “haksız tahrik” sebebiyle cezada indirim uyguladığı durumlara ilişkin bir söylem analizi yapar. Çalışmanın veri kaynağı yargısal sürecin kendisi ve yargı kararlarıdır, incelenen şey ise yazarının ifadesiyle “genellikle toplumsal ahlaka gömülü eril tahakküm biçimleriyle örülmüş gelenek yapıları, cinsiyetçi değer yargılarına yaslanan düşünme, görme, yapma biçimleri”nin buradaki yansımalarıdır. (s. 23) Dogmatik bir hukuk çalışmasında da hakimlerin haksız tahrik sebebiyle ceza indirimine yer verdiği durumlar ele alınabilir ancak buradaki öncelik hangi ifadelerin haksız tahrik sayılacağına ilişkindir; bunun da temel sebebi kanuni düzenlemenin hangi somut durumlarda uygulanabilir olduğunu tespite yöneliktir. Yani uygulama açısından bir öngörülebilirlik sağlamaya dönük bir inceleme yapılır. Ümit Atılgan’ın çalışmasında ise örneğin, “sen erken değilsin/sen adam değilsin” gibi ifadelerin, suç işleyen erkek için haksız tahrik oluşturduğuna karar veren yargısal pratiğin toplumsal kökenleri ele alınır.

Avukatların da yargıçlar gibi hukukun ne olduğunun ortaya çıkmasındaki aktif rolü dikkate alındığında, avukatlığı bir meslek grubu olarak ele alan çalışmaların hukuk sosyolojisi sahasına katkı sundukları açıktır. Bu perspektiften bir çalışma olarak Kasım Akbaş’ın Avukatlık Mesleğinin Ekonomi Politiği: Avukatların Sınıfsal Konumlarında Değişiklik başlıklı kitabı örnek verilebilir. Akbaş’ın avukatlık mesleğinin icrasında bir dönüşüm olduğundan yola çıkar ve bunun “avukatların ücretli kesimlere dahil olması, vasıfsızlaşması ve yaptıkları işin denetimini yitirmeleri şeklinde olduğu için ‘işçileşme’ olarak” nitelenebileceğini savunur. (s. 31) Avukatlar aynı zamanda hukukun oluşumundaki “tanıklar” olarak da karşımıza çıkar. Duygu Hatıpoğlu Aydın’ın Güvencesiz Adalet: İşçilerin Hukuk Deneyimi Üzerine Bir Temellendirilmiş Kuram Çalışması başlıklı kitabında işçilerin “hukuk” deneyimi üzerine aynı zamanda avukatlarla da görüşmeler yapılmıştır. İşçilerin davalarını genellikle avukatla takip etmesi, onların deneyimlerini de bu araştırma gündeminin bir parçası haline getirmiştir. Yazar avukatlara “işçi vekili olmanın ayrıntılarını ve işçilerin dava sürecine ve mahkemeye dair algı ve duygularını, davranışlarını” sormuş. (s. 25) Bu kapsamda görüşülen yer alan bir avukatın gözlemi konuya nasıl bir katkının sunulabileceğini örnekler nitelikte: “Bir yerde bir dava kazandığın zaman aynı durumdaki işçiler gelebiliyor. … Çok önemli bir şey. Sen anlatsan bile baştan olmuyor. … Bir hak bilinci yok ama bir mahkeme kararına yansıdığı zaman bu benim hakkım, davayı kazanan işçi de bunu diyor, diğer işçiler de hakkımı almaya geldim diyor. Hak bilinci mahkeme kararına yansımasıyla hemen bilinç kazanıyor, devlet haklı buldu beni diyor …” (s. 141) Bir avukatın gözlemi, toplumda hukuk olarak kavrananın ne olduğuna ilişkin salt mevzuat bilgisiyle veya teknik-hukuksal çalışma yöntemiyle kavranamayacak bir olguyu okuyucunun dikkatine sunmaktadır.

3. Hukukun toplumdaki gerçek kaynaklarına değinir misiniz?

Hukukun kaynakları dediğimizde iki farklı anlama ulaşabiliriz. Maddi kaynaklar ve şekli kaynaklar şeklindeki bölümleme bunun bir ifadesidir.

Maddi kaynaklar dediğimiz zaman hukuk kuralı olarak nitelendirdiğimiz bir kuralın ortaya çıkış sebebinden bahsedebiliriz. Bunu bir önceki tartışmamızda, Orada Marx’ın, Katkı’nın önsözündeki meşhur paragrafından yola çıkarak yanıtlamıştık, oraya atıf yapmakla yetinelim.

Hukukun şekli kaynağı dediğimiz zaman hukuk kuralı dediğimiz kuralın biçiminden bahsetmiş oluruz. Mevzuat olarak anılan yazılı kaynakların tümü bu neviden hukuk kaynaklarıdır. Şekli kaynaklar, bir kuralın hukuk kuralı olduğunu söyleme iktidarı ile bütünlenir; yani kural koyucu iktidarın iradesinin açığa çıktığı biçimler hukukun şekli kaynaklarıdır. Herhangi bir şekli kaynağın “gerçek”ten hukuk olup olup olmadığına ilişkin bir tartışma başlığı bu şekli kaynakların etkililiği noktasında söz konusu olabilir. Bazı durumda bir hukuksal düzenlemenin toplumsal ilişkileri düzenleme açısından bir işleve sahip olmaması gibi bir hal ortaya çıkabilir. Yani bir düzenlemenin hiç uygulanmaması durumunda normun metrukiyete düştüğü söylenebilir. Bu meselenin norm-teorik boyutu sorumuzun kapsamını aşsa da bir kuralın neden uygulanmadığına ilişkin problem bizim için önemlidir. Buna belki bir sonraki tartışmamızda değinebiliriz, şimdilik başka bir yerden devam edelim.

Bir kuralın hukuk kuralı olduğunu söyleme iktidarının nihai olarak devlete ait olduğu söylendiği zaman hukuk kurallarının “gerçek” kaynağı olarak devletin görülmesi de olağan hale gelir. Yani devlet iktidarının işbölümü çerçevesinde kimin neyi yapabileceği iktidarının saptanmasıyla beraber devletin farklı organlarının yaptığı şeyin hukuk olarak ortaya çıktığına dair görüngü karşımıza çıkar. Bu organları oluşturan kişilerin rastlantısal iradelerinin hukuk olduğunu söylemek de hukukun gerçek kaynaklarını görebilmemizi engeller. Buna karşılık bu organları oluşturan kişiler kendileri dışındaki bir yapının içinde eyleyen ve bu çerçevede serbest iradeleriyle herhangi bir şeyin hukuk olup olmadığını söyleyen kişiler değildir. Yukarıda da yer verdiğimiz İş Kanunu’nun 8. maddesini yine ele alalım. Bir tarafın bağımlı olarak iş görmesi, diğer tarafından da ona bir ücret ödemesine ilişkin bir sözleşmenin yasal olarak ortaya çıkabilmesi için buna uygun toplumsal üretim koşullarının gerçekleşmiş olması gerekir. Örneğin, Roma’ya baktığımızda Krallık döneminde Roma şehir devletinin ekonomik yaşamı açısından üç önemli özellik sayılabilir: Ekonominin tarımsal niteliği, ailelerin kendi kendine yeterli oluşu ve aile dışındaki tek işgücünün köleler oluşu. Bu nitelikler, yukarıda belirtildiği gibi bir“iş sözleşmesi”nin ortaya çıkışını engelleyen koşullardır. Aile babası (pater familias), bu dönemde ailenin tek hakimidir ve işin düzenlenmesini sağlar. Türkçe’de“iş”,“hizmet” gibi çevirebileceğimiz“operae” kavramının ilk ortaya çıkışının da bir aile babasının başka bir aile babasından tarım işlerinde kullanılan hayvanların yanı sıra köle kiralaması ile ortaya çıktığı akla yatkın bir görüş olarak ortaya çıkar. O halde, Roma’nın ailelere dayanan geçimlik üretim birimleri, bugün bildiğimiz anlamda bir“iş sözleşmesi”nin ortaya çıkmasına olanak vermemektedir. (Özcan Karadeniz, Iustinianus Zamanına Kadar Roma’da İş İlişkileri, 1976, s. 4-6)

Belirli bir kuralın hukuk kuralı olduğunu söyleme iktidarı o zaman toplumsal olanla koşullanmış bir iktidar olarak karşımıza çıkar. Biçimi veren devlet olsa da içerik, yani hukukun maddi kaynağı diyebileceğimiz olan kısım, toplumsaldır.