Murat Öngel ile Hukuk Sosyolojisi I

1- Henri Levvy- Bruhl’e göre “hukuk her an, ait olunan grubun dayattığı toplumsal ilişkileri belirleyen zorunlu kurallar bütünüdür” görüşünü toplumla bağını kurup analiz eder misiniz?

Bruhl bu tanımı yaptıktan sonra tanımını üçlü bir analize tabi tutacağını söyler: “1. Sözkonusu olan, zorunlu kurallardır; 2. Bu kuralları toplumsal grup dayatır, 3. Bu kurallar durmadan değişir.” Aslında Bruhl için bu tanımda asıl önemli olan kuralların “zorunluluğu” ve “değişebilmesi”dir.

Zorunluluk bahsi hukukun yaptırımla zorlanan bir kurallar bütünü olduğuna işarettir ve diğer “kurallar bütünü” olan yapılardan farklı olarak kuralların “grupça” dayatılır olması ayırt edici bir niteliktir. Ayrıca, kuralın “toplumca dayatılması” devletin hukuk adını verdiği kuralların ötesinde de bir hukukun olabileceğini bize gösterir.

Değişim ise “hukukun evrensel ilkeleri/doğruları” gibi bir içeriğe karşı olarak okunmaya müsaittir. Toplumlar değiştikçe hukukun da değişmesi kaçınılmazdır ve bu değişime topluma dışsal, onun üzerinde belirli ilkelerin gerçekleşmesi şeklinde değil, toplumsal değişim dinamiğinin sonucu olarak ele alınmalıdır.

2- Weber’e göre hukuk, “geçerliği dışarıdan, düzene saygıyı zorla sağlamak aykırılığı cezalandırılmak üzere özel olarak oluşturulan bir insan kümesinin etkinliği ve (bedensel ya da ruhsal) bir zorlama uygulama olasılığıyla güvenceye alınan bir kurumdur” görüşüne göre hukuk için gerekli görülenler ve bu anlayışın grup, topluluk ve toplum açısından önemine değinir misiniz?

Weber’in bu yaklaşımı bir düzenin içsel ve dışsal olarak nasıl yürürlük kazanacağına ilişkin tüm görüşleriyle bütünlüklü okunmalıdır. Yasallığın içsel olarak güvenceye alınması üç yolla, yani duygusal bir bağlılıkla, değer bakımından ussal veya dinsel olarak mümkün olabilir. Çıkar beklentileri gibi dışsal sonuçlar da yine burada bir sebep olarak ele alınabilir. Bu çerçevede adetler hukuk gibi dışarıdan dayatılır; aykırı davranış “kınama” ile bir yaptırıma tabi tutulur. Hukuk ise bu “iş için özel olarak oluşturulan bir insan kümesinin etkinliği” ile “bedensel yahut ruhsal zorlama”yla karşılanır. Bu tanımlara göre hukuk ile adet arasında yürürlüğü açısından dışarıdan dayatma anlamında bir ayrım olmasa da ihlali ihtimaline karşılık bu düzeni dayatma yükümlülüğü açısından bir ayrıma gidilir.

Buradan ilk olarak özel olarak korunmasıyla görevli bir makama sahip olmayan sisteme “hukuk” denilemeyeceğini çıkarabiliriz. Weber tam olarak şunu söyler: “… gerçekten de dışsal güvencesi yalnızca kınama beklentilerinden ya da zarara uğrayanların vereceği karşılıklardan oluşan, demek ki adetlerle ve çıkar kaygılarıyla güvenceye alınan, ancak özel olarak korunmasıyla görevli herhangi bir orunu bulunmayan düzene ‘hukuk’ denilemez.” O halde hukukun ortaya çıkabilmesi adına bir topluluk içinde genel kabul gören kuralları zorla uygulamaya dönük mekanizmaların oluşması bir zorunluluktur.

Bu görüşün toplumsallıkla olan bağını antropolojinin bize sunduğu verilerle açıklamak mümkün. İnsanın doğadan kültüre geçişinde, diğer hayvanlarda görülmeyen şekilde kural koyabilmesinin yarattığı niteliksel farka işaret eden yaklaşım toplumsallaşmaya geçişin de başlangıcı olarak ensest yasağı şeklindeki kural koymayı bulur. Ensest yasağının evrenselliği farklı açıklamalara konu olsa da bunun doğa ile kültür arasında adeta bir köprü olması, “kural” ve “olması gereken” mefhumlarının toplumsallık açısından kurucu öneme sahip olduğuna işarettir.

3- Sosyolojiye göre hukuk bir sosyal olgudur. Bu anlayışı hukuk sosyolojisi açısından analiz eder misiniz?

Bu anlayış, hukuku kendine has bir “bilim” olarak ele alma yolundaki felsefi akımların karşıtlığından açıklanabilir. 19. yüzyılda ortaya çıkan ve hukuku kendi içinde kapalı bir mantıksal sistem olarak ele alan akımlar “sosyal olgu”yu hukuka dışsal olarak görür ve toplumla hukuku birbirinden ayırır. Bunun sonucunda ise hukukla kanunu ve kanunla da devleti eşit gören bir yaklaşım ortaya çıkar. Devlet iradesi olarak beliren yasal düzenin neden o şekilde belirdiği sorusu hukukun çalışma sahasından dışlanır ve uygulama verili olan mevzuatın mantıksal bir uygulamasından ibaret hale gelir. Paşukanis bu kuramların “burjuvazinin devrimci ateşi”nin söndüğü dönemde ortaya çıktığına işaret eder ve burjuva toplumunun arzuladığı istikrarlı ve güçlü iktidarın artık “hukuksal emirlerin zorlama gücünün temeli” sorununu ele alacak bir hukuk araştırmasına yöneldiğini söyler. İradeci yaklaşımın önemli temsilcilerinden İngiliz John Austin ve Avusturyalı Hans Kelsen’in, hukukun kurucu unsuru olarak “yaptırım”a işaret etmesi tam da bu perspektiften değerlendirilmelidir.

Bunun karşıtı olarak gelişen akımlar ise bugünkü hukuk sosyolojisinin kuruluşunun adeta habercisidir. Alman tarihçi okulundan Friedrich Carl von Savigny Alman hukuksal birliğinin resepsiyon, yani yabancı hukukun alınmasıyla kurulmasını reddederken hukukun toplum ile olan bağına vurgu yapar, bununla beraber Savigny’nin hukuk uygulamasına dair görüşleri mantıkçı görüşlerden pek de uzak değildir. Rudolf von Jhering ve Philip Heck’in “toplumsal fayda” kategorisi ise hukukun toplumla olan bağını vurgular şekilde hukuka “toplumsal menfaatleri dengeleme” görevini verir; böylece pozitif hukuk olarak bildiğimiz metinlerin dışsal bir etken olmaksızın incelenmesi yönündeki hukukçuluğa karşı hukukun toplumsal değeri üzerinden hareket edilmesini önerir. Serbest hukuk okulu da hakimin serbestçe hukuk yaratabilmesi, böylece toplumsal hayata ilişkin ihtiyaçların gözetilmesi gerektiği savunusuyla artık pozitif hukuk kurallarının yaptığı soyutlamaların uyuşmazlık çözme yoluyla tamamen aşılabilmesine olanak veren bir teorik pozisyonu savunmuştur.

Kıta yaklaşımları bu şekildeyken Amerikan dünyasında da benzer görüşlerin varlığını görebiliriz. Roscoe Pound ve Benjamin Cardozo’nun eserlerinde hukukun toplumsal ihtiyaçları karşılaması gereksinimi ve hukuktan bir araç olarak faydalanma yolunda bir amaç görebiliriz. Öncü ismi Oliver Wendell Holmes Jr. olan Amerikan hukuksal realizmi de hukukun kitaplardaki kurallardan ibaret olmadığı, özellikle hakimin yarattığı bir hukukun da olduğu ve bu yaratım sürecinin de hakimlerin içinde bulunduğu psikolojik ve toplumsal ilişkilerde bulunabileceğini söylemektedir.

Hukukun sosyal bir olgu olduğuna ilişkin tanımlama, hukuk sosyolojisinin kuruluşu açısından olmazsa olmazdır. Hukuku kapalı bir mantıksal bütünlük olarak ele aldığımız zaman toplumla olan bağını kesmiş ve böylece hukuka dışsal olarak görülebilecek her türlü anlayıştan soyutlamış oluruz.

4- Hukukun kaynakları olan ahlak-adet ve din kurumunu toplumlarla bağını açıklar mısınız?

Ahlak, din ve örf-adetler gibi toplumsal düzen kuralı dizgesi biçiminde ele alınabilecek yapıları “hukukun kaynağı” olarak gördüğümüz zaman aslında hukukun içeriğine dair bir tartışmaya girişmiş oluruz. Bunların toplumla olan bağını açıklamaya başladığımız zaman ise bu normatif yapılar ile hukukun arasındaki farkları tartışmaya açmış oluruz.

Hukuka giriş kitaplarının hemen tümünde toplumsal kurallar arasında bir ayrım yapılır ve bu ayrıma göre kurallar, “sosyal düzen kuralları” başlığı altında din kuralları, ahlak kuralları, hukuk kuralları, görgü kuralları, örf ve adet kuralları gibi ayrımlar üzerinden incelenir. Bu kategorizasyona göre, bütün sosyal düzen kurallarının amacı toplumsal düzeni sağlamaktır. Hukuk kuralları ise, bu diğer kural gruplarını pek çok durumda içermektedir. Örneğin, 2429 sayıl Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun, İslam dinine ait dini bayramlar olan ramazan bayramı ve kurban bayramını düzenlemiştir. Bu bayramlar asıl olarak din kuralı kategorisinde olsa da hukukun kapsamına alınmıştır.

Benzer şekilde, Türk Ceza Kanunu’nun 225 ve devamı maddeleri “Genel Ahlaka Karşı Suçlar” başlığı altında düzenlenmiştir. Burada alenen cinsel ilişkide bulunma veya teşhircilik yapma, müstehcenlik, fuhuşa teşvik veya fuhuş yapmaya aracılık etme, kumar oynanması için yer ve imkan sağlama, dilencilik için çocuk ve beden ve ruh sağlığı açısından kendini idare edemeyecek olanları kullanma gibi suç tipleri yer almaktadır.Bunlardan m. 226/1 düzenlemesine göre "Bir c?ocug?a mu?stehcen go?ru?ntu?, yazı veya so?zleri ic?eren u?ru?nleri veren ya da bunların ic?erig?ini go?steren, okuyan, okutan veya dinleten …Kis?i, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adli? para cezası ile cezalandırılır.” Bu suç ile korunmak istenen hukuki menfaat çocukların sağlıklı bir şekilde gelişme hakkıdır. Suç aynı zamanda toplumun ar ve haya duygularını, bir başka ifadeyle genel ahlakı koruma amacına da sahiptir. Bu suçta belirtilen hareketler belli bir kişinin edep ve namusunu zedelemez ancak kamunun duygularına, yani genel ahlaka aykırılığı gösterir.

Görgü kuralları açısından da benzer bir durum söz konusu olabilir. Örneğin, sokakta selamlaşmak bir görgü kuralı iken askerlik hiyerarşisi içinde selamlaşmak hukuken biçimsel belli kurallara bağlanmıştır.

Bir ahlak, din veya görgü kuralı ile bir hukuk kuralı, hukuka sosyal düzeni sağlayan bir yapı olarak bakarsak nitelik açısından farklı değildir. Bu sebeple, yukarıdaki örneklerde yer aldığı gibi hukuk kuralları diğer kurallara ait içeriği zaman içinde kendi bünyesine katabilir veya bünyesinden çıkartabilir. Elbette bu geçişkenlik sınırsız değildir. Toplumsal düzene ilişkin farklı kuralların hukuk kuralı olarak kabul edilebilmesi, -pozitif hukuklar açısından- anayasal çerçeveye uygun olma sınırına tabidir.

Din kurallarının hukuk kuralı olarak kabul edilmesi açısından laiklik ilkesi bu anlamda bir sınır olarak karşımıza çıkar. Laiklik ilkesinin yorumu açısından 1982 Anayasası döneminde verilmiş iki karar dini kuralların hukuki kurallar olarak kabul edilmesinde iki farklı yaklaşımın izdüşümü niteliğindedir.

AYM, 7 Mart 1989 tarih ve K. 1989/12 sayılı kararında “yükseköğretim kurumlarında … dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü veya türbanla kapatılması serbesttir” şeklindeki kuralın Anayasa’ya aykırılığını incelerken din kuralları ile hukuk kuralları arasında bu kuralı koyan iradeye yönelik bir ayrım üzerinden hareket etmiştir. Buna göre, din kuralları ilahi iradenin bir ürünüyken hukuk kuralları insan iradesinin ürünüdür. Laik bir devlette hukuk kuralları "dinsel gereklilikler ve düşüncelerle değil, bilimsel verilerden yararlanarak kişi ve toplum gereksinimlerine göre yapılır.” Laiklik ilkesi burada “hukukun dinden esinlenmemesi” olarak tanımlanmış ve iki kural grubunun birbiriyle iç içe geçmesine engel olacağı yorumu yapılmıştır. 20 Eylül 2012 tarih ve K. 2012/128 sayılı kararda ise AYM bu görüşünü değiştirmiş ve iki kural grubu arasındaki ilişkiyi yeniden tanımlamıştır. Buna göre, "Laiklik, devletin din ve inançlar karşısında tarafsızlığını sağlayan, devletin din ve inançlar karşısındaki hukuki konumunu, görev ve yetkileri ile sınırlarını belirleyen anayasal bir ilkedir. Laik devlet, resmî bir dine sahip olmayan, din ve inançlar karşısında eşit mesafede duran, bireylerin dini inançlarını barış içerisinde serbestçe öğrenebilecekleri ve yaşayabilecekleri bir hukuki düzeni tesis eden, din ve vicdan hürriyetini güvence altına alan devlettir.”Bu tanıma göre hukuk kurallarının din kurallarından esinlenmesi mümkündür, zira laik devlet bireylerin din ve vicdan hürriyetini güvence altına alır. Bu durumda, din kökenli belli kuralların hukukun içine alınması mümkündür.

Ahlak kuralları açısından da belli sınırlar vardır. Örneğin, eski Türk Ceza Kanunu’nun 438. maddesine göre“Irza geçmek veya kaçırmak fiilleri fuhuşu kendine meslek edinen bir kadın hakkında irtikap olunmuş ise ait olduğu maddelerde yazan cezaların üçte ikisine kadar indirilir.” Bu düzenleme, 1989 yılında AYM tarafından incelenmiş ve Anayasa’ya aykırı bulunmamıştır. 12 Ocak 1989 tarih ve K. 1989/3 sayılı kararında Mahkeme,“iffetli kadın-iffetsiz kadın” şeklinde ahlaki bir ayrımdan hareket ederek "Irza geçmek ve kaçırmak suçlarının fuhşu kendine meslek edinen bir kadına karşı işlenmesinde, bu kişinin uğradığı zarar ile aynı eylemlerin iffetli bir kadına karşı yapılması durumunda onun gördüğü zarar eşit sayılamaz, iffetli bir kadının zorla kaçırılması veya ırzına geçilmesi onun onurunu, toplumdaki ve yaşadığı ortamdaki saygınlığını, giderilmesi olanaksız ölçüde kıracaktır. Oysa, aynı eylemlerle karşılaşan fuhşu meslek edinmiş bir kadının bu ölçüde zarar gördüğünü ileri sürmek ve kabul etmek güçtür. Fahişe, fuhşu kendisine meslek edinmiş, onu ticarî bir iş kabul etmiş olduğundan bu tür kadınların kişi ve cinsel özgürlükleri iffetli kadınlarınki kadar bozulmuş sayılamaz.” şeklindeki gerekçesiyle toplumsal ahlaka dair bir kanaati hukuk alanında değer atfetmiştir. AYM’nin burada yapması gereken, hükmün eşitlik ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle iptal etmekti. Bu karar örneğinde, cinsiyete dayalı ayrımcılık yaratan bir ahlaki kuralın hukuk düzeninde kabul görmemesi gerektiği söylenebilir. Bu karar haklı olarak çok ciddi şekilde eleştirilmiş ve yasada değişiklik yapılarak hüküm ilga edilmiştir.

Örf ve adet ise diğer toplumsal davranış kurallarından farklılaşır. Örf ve adet hukuku, Türk Medeni Kanunu tarafından hukukun kaynakları arasında sayılmıştır. Kanunun 1. maddesine göre“kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim örf ve adet hukukuna göre…karar verir”. Türk Ticaret Kanunu’nun 1. maddesinde de benzer bir düzenleme bulunmaktadır. Buna göre,“mahkeme, hakkında ticari bir hüküm bulunmayan ticari işlerde ticari örf ve adete, bu da yoksa genel hükümlere göre karar verir.”Bu durumda, artık örf ve adetler, belli bir sahada içeriğinden bağımsız olarak, yasada hüküm bulunmaması hallerde uygulanması hukuken zorunlu tutulan davranış kuralları halindedir.

Örf-adet kuralları hukukun her alanında uygulama bulmaz. Örneğin, ceza hukuku alanında örf ve adetin varlığı bir suçu yaratmaz. Bununla birlikte, bazı örf ve adetler ceza hukukunda yer bulabilir. Örneğin, kan davası örfüne uyarak (kan gütme veya töre saiki) adam öldürme Türk Ceza Kanunu tarafından ağırlaştırıcı sebep olarak sayılmıştır. (m. 82/j-k) TCK’nın“Kötü Muamele” kenar başlıklı 232. maddesinde yer alan düzenleme,“İdaresi altında bulunan veya bu?yu?tmek, okutmak, bakmak, muhafaza etmek veya bir meslek veya sanat o?g?retmekle yu?ku?mlu? oldug?u kis?i u?zerinde, sahibi bulundug?u terbiye hakkından dog?an disiplin yetkisini ko?tu?ye kullanan kis?iye, bir yıla kadar hapis cezası verilir.” şeklindedir. Buradaki disiplin yetkisinin ne olduğunun belirlenmesi için örf ve adetten faydalanılabilir. Bunun da bir sınırı olduğu kuşkusuzdur. Örneğin,Campbell-Cosans v. Birleşik Krallık davasında AİHM, avuç içine kırbaçla vurmanın örf ve adete uygun olsa bile insan onuruna aykırı, aşağılayıcı bir ceza olduğunu belirtmiştir.

Kaynaklar ve Okuma Önerileri

Cahit Can, Toplumsal İnsanın Evrensel Doğası ve Cinsel Suçlar, Seçkin, 2002.

Ender Ethem Atay, Hukuk Başlangıcı, Güncellenmiş 9. Baskı, Gazi Kitabevi, 2021.

Kasım Akbaş et.at., Çağdaş Hukuk Düşüncesine Giriş, İthaki, 2015.

Selahattin Keyman, Hukuka Giriş, 3. Baskı, Yetkin Yayınları, 2005.

Yasemin Işıktaç – Umut Koloş, Hukuk Sosyolojisi, 4. Baskı, Sümer Kitabevi, 2022.